<h3 class="j-chapter section" data-paragraphid="1da2c1db9bb7410696148b951be1ec6e_5">第五节 从宪法制到宪法典</h3>
<span class="bold">一、宪法的形式与质料
从非常政治进入日常政治，意味着这个民族完成了制宪，其通过制宪时刻所做的自我身份决断，进入到一种宪法秩序当中。此后的任何行为都要在宪法所框定的法律范围内展开，这些行为因其合法性（legality）而获得可预期性，日常的社会与经济生活得以有序地自发展开。所以，成功的现代转型，一定以该民族的自由制宪为标志。
立宪是从清末开始大量仁人志士的追求。但是面对日蹙的国势，先行者们内心难免操切，以致对立宪形成了一种工具性的理解，他们似乎认为只要立宪，中国就能强大，就能抗御外侮。立宪派高呼，日俄战争的结果是立宪国战胜了专制国，蕞尔小邦日本居然开国后仅仅三十几年便能够连败清、俄两大国，皆拜立宪所赐，故而中国也必须立宪方能自强。待到革命后真正立宪，人们却发现，现实离当初的期待甚远，甚至背道而驰。于是人们继续寻找新的强国之策，对宪制问题本身的思考退居次要地位。<span class="mark" title="金观涛、刘青峰两位对以清末民初数十份有影响力报刊为基础的数据库进行统计，所得的定量研究结果显示，1900年之前，“立宪”“宪法”“宪政”几个词在公共讨论与写作当中的应用，使用次数都不多；1900年之后，开始增多，1906—1910年间达到一个高峰；1915或1916年之后，大幅下降，乃至一年只有十余次。（参见金观涛、刘青峰《观念史研究：中国现代重要政治术语的形成》，法律出版社，2009年，第513—517页。）这个使用频率的区别，大致对应为：戊戌变法之前，立宪问题并未真正进入国人视野；庚子之变后国势跌至谷底，人们开始更多地讨论立宪问题，尤其是日俄战争之后，五大臣出洋考察，对于立宪问题的讨论达到高峰；但是到了袁世凯称帝，民国屡遭玩弄之后，国人的关注点便转移了，立宪不再是关注的核心要素。此间的变化节奏，与国势的起伏以及人们对国势的认知，呈正相关关系。">这带来了20世纪中国宪制历程上一系列令人遗憾的历史。
反思这段历史，可以看到先行者们对于宪制的理解过于简单化：它并不仅仅是制定一部宪法这么简单。汉语的“宪法”一词在诸多先秦典籍中均可读到，该词在清末被国人用来对译西文中的constitution。在西方，constitution也不是一个现代词，古希腊的哲人们便已经常讨论constitution的问题，比如亚里士多德在《政治学》一书中，考察了158个城邦，观察其中的constitution。但彼时的“宪法”与近世西人所谓“宪法”，意涵上差别非常大。
自古希腊一直到法国大革命前期，constitution首先指的是城邦或者共同体的内部结构，此一内部结构的稳定运作与持存，会形成一种基于政治与社会实践的法律规范，结构与规范都会获得理解与表达，正是它们定义了这个城邦或共同体。“城邦不仅是许多人的（数量的）组合；组织在它里面的许多人又该是不同的品类，完全类似的人们是组织不成一个城邦的。……组成一个城邦的分子却必须是品类相异的人们，各以所能和所得，通工易事，互相补益，这才能使全邦的人过渡到较高级的生活。”<span class="mark" title="［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1965年，第45页。">这些彼此相异的人互为条件，形成了城邦的有机结构，虽然对结构与规范的表达不一定是成文的，可能经常是不成文的，但是大家都知道这样一个结构，知道自己在这个结构中所处的位置。每个位置在结构中都会有一种功能性的作用，处在该位置上的人能够按此功能性的要求做到极致，那么他就是一个有德性的人；其德性之完美度并不因功能的差异或位置的高低而有差异，那些无关乎功能履行的私人行为也不会影响到德性的完美度，今人所说的私德并不在其关注之列。每个人各司其职、各安其位，整个城邦或共同体就拥有了一个完美的constitution，能够引领其成员共同趋向于至善。<span class="mark" title="“每一自然事物生长的目的就在显明其本性（我们在城邦这个终点也见到了社会的本性）。又事物的终点，或其极因，必然达到至善，那么，现在这个完全自足的城邦正该是（自然所趋向的）至善的社会团体了。由此可以明白城邦出于自然的演化，而人类自然是趋向于城邦生活的动物。”［古希腊］亚里士多德：《政治学》，第7页。">
因此，古典意义上的宪法，其所统合的是基于功能分化而被视作内在异质化的人群，此人群作为一个有机的整体被理解。这种宪法的“形式因”（被表达或理解的结构-规范）与“质料因”（异质化但有机一体的人群、土地、资源等等）有着一种共生关系，或者说，其政治观念与现实存在是一种共生关系，彼此匹配。这种意义上的constitution或可称作“宪法制”。
近代以来的constitution，首先体现为一部成文法典。对最高权力的分配，对权力的正当性来源，对个体的权利保障等等，会有很多具体条目，彼此互为解释，形成一个完整、有机的体系，用成文的方式确定下来。这种意义上的constitution或可称为“宪法典”。区别于古代的宪法制，宪法典预设了其所规范的共同体是内在均质化的，是由一个个彼此独立的个体组成，每一个体在宪法看来都是同样的道德主体和法律权利主体（个人私德因此才会成为被关注的内容），所有这些人因为对共同价值观的认可而结为一个共同体，并表达出共同的意志，即宪法（典）。
宪法典，不再像宪法制那样从人们事实上的功能及身份之分化的角度出发，而是从人们的共同意志角度出发来讨论constitution问题，政治观念与现实存在不再是共生的；观念本身作为一个独立的系统被建构出来，现实则是另一回事，形式因与质料因是否匹配，成为需要单独讨论的问题。
如此一来，宪法典意义上的宪制便有一重特殊的要求。原则上来说，社会当中的所有成员（质料因）都应该拥有自觉的政治意识，由此宪法典（形式因）才能成为共同体之共同意志的表达。否则，形式因与质料因相分离，宪法典只能作为漂浮在社会之上的一纸虚文，无法真正成就宪制。而对于古典的宪法制来说，共同体当中的成员是否有自觉的政治意识并不重要，只要他们能够完美履行自己的功能性责任即可；某种意义上，普遍的自觉意识甚至不值得追求，因为它可能使得人们对于自己所处的功能性位置不满意，提出可能会颠覆整个城邦/共同体结构的要求，结果反倒伤及那些弱者——强者总是有更多的办法规避风险，弱者则对于共同体的存续有着更大的依赖性。这便是为何柏拉图在《理想国》当中谈到要讲一种“高贵的谎言”，通过讲述神用不同的材料来造不同等级的人的神话，让人们各安其位，以便确保城邦的安全。<span class="mark" title="［古希腊］柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，1986年，第127—129页。孔子所说的“民可使由之，不可使知之”，也可从同样的方向来解。">
在世界已经祛魅，人口与信息流动性大大增强的现代社会，那种“高贵的谎言”根本不可能存续，“宪法制”式的constitution一定会被“宪法典”式的constitution所置换。这种置换始于法国大革命（美国革命在这方面还不明显），其后在西方国家陆续展开。成文的宪法典在相当意义上是观念先行，基于制宪的政治决断，而不是在现实当中缓慢生长而成，<span class="mark" title="盎格鲁撒克逊普通法国家是特例，这也是普通法国家的革命总是比大陆法国家更加和缓的原因之一。因此，笔者还要强调一遍，此处所说的宪法典是大陆式的成文宪法典。关于两者的政治宪法学与政治社会学差异，笔者在第七章第二节还将有进一步讨论。"> 因此这些国家在有了形式因（宪法典）之后，必须开始寻找形式因与质料因（人民）的匹配。这个过程可能呈现为一系列的革命，各个国家的民众也是在这一过程中开始进入历史，获得精神自觉。
所谓精神自觉，用另一个概念表达，就是获得自我意识；自我意识的本质特征，在于意识到了自我与他者的区别。“他者”在过去可能构成了“自我”日用而不知地生存于其中的环境，自我处在一种顺从命运的前反思状态，彼时的自我意识还没有形成；直到自我开始反思乃至质疑环境，自我与环境相分离，形成独立于环境之外的诉求或者称为理想，则自我意识开始形成。自我意识所要追求的理想未必靠谱，但只要个体感受到现实与理想的差距，就会愿意开始行动，努力争取理想的实现。当社会中有足够多的人主动进入这种情境，这个社会的质料因便发生了变化，它将摆脱传统时代未经反思的秩序，追求一种新的形式因。这个过程带来的不是物理意义上的时间流逝，而是历史时间的流逝。此时，一般国民普遍地进入历史，形式因与质料因的匹配也在此过程中逐渐形成，并通过政治性的活动而经常自我更新。
对于非西方国家，面对西方列强的压力，更加复杂的情况出现了。很多落后国家与地区的社会、经济在西方冲击下出现二元分裂的状态，若干个大城市与世界市场联为一体，成为本国庞大的传统社会之侧的若干飞地。一般来说，传统社会当中的人未形成自觉的政治意识，仍在传统宪法制<span class="mark" title="从宪法制的角度来讲，任何一个传统政治体，都会有其constitution，中国也不例外，因为此时它指的就是这个政治体的内部结构。但这与我们今天通常所说的宪法完全不是一回事。">之混沌中生存乃至挣扎；经济飞地上的人则已被外部世界激活出自觉的政治意识，成为革命者。这种情况下，即便革命者建立起了宪法典，用以重构本国，但由于大多数国人仍未形成政治自觉，国家的形式因与质料因完全不匹配，宪法典只能是外在于这个社会，无法形成真正的宪制。对这个国家而言，此时的任务是激活大多数人的自觉意识；之后，这个民族的主体部分才能进入历史，而不再是简单的生物性生存。
紧接着的问题是，倘若一个社会已经形成普遍的精神自觉，人们将不再满足于一成不变的给定位置，而是会产生改变现状的需求，这意味着社会需要有更多的资源以供分配。倘若社会没有足够的资源可供分配，人们的需求无法满足，这个社会便会处在高度的不稳定状态。为了获得足够多的资源进行分配，它不得不尽力发展经济。但经济的发展一方面会受到世界市场的影响，一个国家并不能全然自主；另一方面，即便经济发展了，倘若在分配上存在严重问题，社会也不会稳定。这两个约束条件决定了宪法典本身的一些基本存活条件，倘若其中的制度性设计无法有效回应或对冲世界市场的波动，无法有效处理生产与分配之关系问题，则宪法典也会变成漂浮于社会之上的一纸虚文。<span class="mark" title="关于宪法典与其存活条件之关系的问题，可参见包刚升《民主崩溃的政治学》，商务印书馆，2014年。">
这一系列的约束条件，使得现代的宪制建设中，形式因与质料因的匹配变得很复杂，远远不是创立了宪法典就能拥有宪制这么简单。20世纪中国宪制历程中的一系列困境，都与此相关。
<span class="bold">二、从《清帝逊位诏书》到无产阶级专政
中国的共和宪制史，始于中华民国的建立。中华民国的法统有两个来源，可以用两个历史文献来代表，分别是1912年3月11日颁布的《中华民国临时约法》，以及1912年2月12日颁布的《清帝逊位诏书》。
辛亥革命后不久，革命者在南京组建了临时参议院，制定出《中华民国临时约法》（下文简称“临时约法”）。临时约法的第一章明确提出，中华民国由中华人民组织之，民国的主权属于国民全体，其领土包括二十二行省、内外蒙古、西藏、青海。这份文献的重要法理意义是，它从根本上扭转了中国的正当性来源，不再是来自君主的奉天承运，而是来自人民的自我决断；以后人民的各种政治决断（新的制宪行为），其正当性的根基都可以追溯到这里。临时约法是中国人民作为主权者的意志表达，要采行一种新的国体以自我组织起来，在“五族共和”的理念下，完整继承大清的所有政治身份。但是临时约法有两个先天不足，一个是，临时参议院当中的议员代表，只来自17个行省，这使得其代表性不足；另一个是，临时参议院的权威很难获得满蒙回藏地区的公认，因为这些地区原本是通过对大清皇帝的共同效忠而与诸行省联系起来的，临时约法取消了大清皇帝，而满蒙回藏也并未参与到临时参议院当中，则民国很难简单通过一纸法令便获得它们的效忠。
这就有了第二个法统来源，即《清帝逊位诏书》的必要性。逊位诏书的颁布从时间上还早于临时约法，从具体的历史过程而言，清廷颁布逊位诏书自然是无奈之举，并非出自情愿；但从政治宪法学的角度来看，逊位诏书构成了后续一系列事情之正当性的法理来源之一。<span class="mark" title="高全喜先生对《清帝逊位诏书》的政治宪法学意义的研究，在国内颇有开创性意义，笔者的思考深受其惠。参见高全喜《立宪时刻：论〈清帝逊位诏书〉》，广西师范大学出版社，2011年。"> 诏书写道：“前因民军起事，各省响应，九夏鼎沸，生灵涂炭。……今全国人民心理，多倾向共和。南中各省，既倡议于前，北方诸将，亦主张于后。人心所向，天命可知。予亦何忍因一姓之尊荣，拂兆民之好恶。是用外观大势，内审舆情，特率皇帝将统治权公诸全国，定为共和立宪国体。近慰海内厌乱望治之心，远协古圣天下为公之义。……总期人民安堵，海宇乂安，仍合满、汉、蒙、回、藏五族完全领土为一大中华民国。”
诏书中的这些说法，确认了民军起事、民心所向是清帝逊位的原因，武昌首义遂从针对清廷的叛乱转换为人民的政治决断。这为袁世凯得以继承清廷与南京临时政府的双重法统来源而成立中华民国政府，提供了基本的法理正当性；但是这种双重法统来源，也为民初的正统性来源之争埋下了伏笔。<span class="mark" title="郭绍敏在《大变局：帝制、共和与近代中国国家转型——〈清帝退位诏书〉的宪政意涵》（《中外法学》2011年第5期）一文中，对中华民国的这种双重法统来源，做过比较细致的梳理。"> 诏书明确提出了“合满、汉、蒙、回、藏五族完全领土为一大中华民国”，这使得民国对大清全部疆域的完整继承获得了法理基础，对于“中华民族”的观念提供了法理基础。<span class="mark" title="章永乐先生在《多民族国家传统的接续与共和宪政的困境——重审清帝逊位系列诏书》（《清史研究》2012年第2期）一文中，对于逊位诏书与五族共和之间的法理关系也有过论述。">
《清帝逊位诏书》和《中华民国临时约法》均是在立宪派主导下完成的。立宪派多半是清末士绅阶层出身，早期的北洋政府是立宪派与北洋系合作的结果。这些人在传统社会的宪法制中，处于“劳心者治人”的地位，他们作为统治群体，对激起精英以外“治于人”的“劳力者”的自觉意识本就没有兴趣。北洋政府在1914年5月1日颁布的《中华民国约法》<span class="mark" title="《中华民国约法》一直被应用，直到后来被1923年10月10日颁布的《中华民国宪法》所替代，但这部新的宪法还未实际起作用，便被段祺瑞推翻，嗣后北洋政府离寿终正寝也不远了。因此，北洋时期的宪法值得做一历史分析的主要还是《中华民国约法》。">，从气质上可以说是一种精英主义的（准）宪法，与后来的国民政府以及中华人民共和国的宪法很不一样。《中华民国约法》只有60多条，每一条的内容都非常简单；而国民政府的1947年宪法，整部宪法175条，每一条内部的复杂程度更是不可同日而语。
这带来一个意料之外的结果，就是北洋宪制的形式因与质料因的匹配度是比较高的。《中华民国约法》作为一部精英共和宪法，而不是一部民主宪法，近乎对传统政治秩序做了某种成文化、宪制化的表达，国家由精英进行父权式的统治，百姓处在混沌的状态中接受牧养。晚清的士大夫、立宪派等实现了精神自觉的群体，将自己的政治主张转化为现实的政治秩序，精英之间建立了共和的政治结构；其他没有产生精神自觉的人群，就不主动去动员他们。这与晚清一些保守派拒绝洋务，主张君主不能与民争利，要“养民”，有着相似的逻辑。在传统的经济和技术条件下，一旦把民众动员起来，却没有能力满足他们的需求，就一定会天下大乱。保守派的顽固当然有问题，但问题不在于他们恐惧民众，而在于他们对新的技术、新的经济没有感觉。帝国面对外部压力必须加强动员，但动员有可能无法满足民众的诉求；只有依托现代经济与技术，才能摆脱这种困境。在这种困境始终萦绕人们心头之际，尽量少地刺激与动员民众，是一个很自然的政治倾向。
《中国民国约法》不以民众动员为诉求，而一般民众在此宪制中也并未进入历史，真正进入历史的是那些精英，包括士绅立宪派、一些海归知识精英、一些北洋军阀精英等等。就参与共和的精英来说，人数很少，易于动员，诉求相对容易聚焦；再者他们都是经传统文化熏陶出来的，传统宪法制对他们的道德约束力都还在，一些基本的道德共识也相对容易达成。北洋时期的宪政，尽管有很多问题为人所诟病，诸如曹锟贿选玩弄宪政之类，但毕竟他还愿意贿选，而不是把枪一挥，直接解散掉国会，这意味着他还认可宪法的权威性；故而可以说，当时的精英们都还有某种宪制精神，或者更准确地说，他们仍未丢掉其宪法制的本能，根本原因在于北洋时期的政治形式因与质料因相匹配。
单纯从宪法典的角度来看，会认为这样一种宪制并不是真正的宪制。但揆诸历史会发现，一直被认为是宪制国家范本的英国，在其宪制历程当中的很长时期，其民众也未进入历史。比如《大宪章》，实际上就是几十个贵族家族与国王之间斗争与妥协的结果；之后几百年的英国历史，差不多就是在《大宪章》给出的规则基础上，百十来个贵族家族与国王继续斗争与妥协的历史，始终是精英共和，而不是一个民主国。英国的稳定宪制为包括18世纪法国启蒙思想家在内的欧陆人所羡慕，羡慕它有宪制有自由，但很多艳羡者未必注意到一个事实，即英国宪制之所以运转良好，是因为其形式因与质料因有着很好的匹配度。这种匹配性当中，会发展出一种基于自生秩序的自由。但“基于自生秩序的自由”与“人民普遍进入历史”并不一定是一回事。随着社会的发展，工业革命的进展，越来越多的英国人脱离了传统秩序，产生自觉意识，终于推动了1832年的议会改革，之后又经历了近一个世纪的议会改革，英国民众才拥有普选权，人民才普遍进入历史。而工业革命带来巨额财富，英国便有能力满足那些被激活了自觉意识的民众的需求，自觉的民众与发达的经济互为条件共同发展，其宪制便可运行无碍。
视野再放大一些，可以看到，在不同国家的历史进程中，民众比较普遍地获得精神自觉，主要有两种途径。一种途径是贸易。当人们越来越多地与异己的对象打交道，就会形成对更加具有普遍性和容纳力的制度环境的需求，但从传统时代继承下来的法律和政治环境往往与此不匹配，人们开始主动寻求改变现状，精神自觉于是形成，一个现代宪制的过程逐渐展开。英国走的更多的是这样一种途径。对于包括中国在内的很多大陆国家，由于安全环境不理想，民众的精神自觉更容易通过另一条途径被激活，即战争。战争意味着会有大量的人从熟悉的环境当中被剥离出来，进入到一个很异己的处境。然而，中国历史上战争很多，倘若没有伴随着新观念的进入，民众面对死亡与流徙，其向往的更可能是尽快回到熟悉的旧秩序，而很难形成对新秩序的想象与追求，也就无法真正激活精神自觉。20世纪中国所遭遇的几场战争，正伴随着新观念的进入，伴随着一些全新的动员和组织手法的进入，人们对未来产生了不一样的期待，并愿意去追求，民众才开始以某种方式进入历史。
北洋时期中国安全环境的不断恶化，一战后巴黎和会上中国人过高的期待与过大的失望所带来的刺痛感，终于激起了轰轰烈烈的五四运动，中国大城市的一般民众在运动中被动员起来。被组织和动员起来的民众，即便他们对想要追求的新秩序未必有明晰的意识和主张，还说不清自己究竟想要什么，但都对当下秩序表示了拒绝，知道自己不想要什么，故精神自觉已开始浮现，精神自觉的起点不是“我是谁”，而是“我不是谁”。梁启超先生在20年代初期曾说过：“国民对于政治上的自觉，实为政治进化的总根源。这五十年来中国具体的政治，诚然可以说只有退化并无进化，但从国民自觉的方面来看，那意识确是一日比一日鲜明，而且一日比一日扩大、自觉。觉些什么呢？第一，觉得凡不是中国人都没有权来管中国的事。第二，觉得凡是中国人都有权来管中国的事。第一种是民族建国的精神，第二种是民主的精神。”<span class="mark" title="梁启超：《五十年中国进化概论》（1923年2月），载陈书良选编《梁启超文集》，北京燕山出版社，1997年，第438—439页。">
随着外部安全环境日益恶劣，为了增强动员效力，运动的组织者必须以某种方式向民众灌输一些和过去完全不一样的东西，以及使用一些完全不一样的组织手法。前文已述，列宁主义在这样一种处境下进入了中国的历史。用列宁主义组织起来的国民党，在组织和动员效率上完全压制了北洋政府，通过北伐战争很快就击败后者，建立了南京国民政府。国民政府的政治逻辑与北洋政府大不相同，原则上来说它诉诸民众的共同意志。一旦诉诸民众，宪法便不能如北洋时期的约法那么简单了。宪法必须对个体的权利、义务，对不同政治部门与层级的权责划分，对中央与地方的关系，等等，进行非常复杂细致的规定，并且各种规定彼此之间应该能够互为解释，构成一个体系。所以国民政府时期的诸多宪法性法典，以及后来的1947年宪法，都远远复杂于《中华民国约法》，成为很正规的宪法典了。
但是，国民政府的很多政策选择，使得它的动员效力只能及于城市，无法深入乡村，某种意义上还会强化乡村的传统状态。这意味着，国民党仍然难以将中国最多数的人群带入历史，中国的二元撕裂状态会因此而加深，国民政府越努力，反倒离均质化的人民越遥远。这导致国民政府的立宪努力，其形式因与质料因非常不匹配，其宪法典成为漂浮在社会之上的一种抽象存在。
共产党则进入到对于乡村的普遍动员当中。抗日战争使得这些实践一下子与民族自救挂钩，民族主义超越了公民主义；尤其是列宁主义的超级组织与动员效率，再加上国民党政权的腐败所形成的对比效应，使得中共所推动的革命逐渐内化于中国的政治进程与社会进程。在抗日战争与列宁主义的耦合当中，民众与其所处环境的撕裂变得更为巨大，中国人民以更加深刻的方式开始普遍进入历史，并最终导致了国民政府的终结。
又一个复杂的精神现象学过程于此展开了。转型中国要极力打造的普遍均质人民，其形式因与质料因在共产主义革命的过程中逐渐走上更加匹配之途。其形式因最终表现为无产阶级专政，其质料因则通过社会主义改造，将城市与乡村齐一化，而在特定意义上打造出来；政治与社会的多元复杂结构，在此过程中都在特定意义上被夷平。它从根本上改变了中华民族。深刻的苦难，会带来人们与环境更加深刻的撕裂感，在此过程中，中华民族作为一个均质化的整体而获得普遍精神自觉，开始成为可能。这为基于宪法典的宪制建设打开了一个可能性，堪与匹配的质料因在此过程中逐渐出现。此时的精神自觉仍是不完全的，它仍在寻找自己的形式因，但这一寻找行为的主体，在中国历史上第一次被锻造了出来。虽然于今天的中国社会，质料因的均质性仍在继续锻造的路上，但这样一种普遍存在的对理想状态的追求（即便对于理想的理解差别很大），在中国历史上是前所未有的，它意味着一种普遍的自觉，普遍地表达着“我不是谁”。
继续寻找形式因与继续锻造质料因的过程，仍然是漫长的，一如唐德刚先生所说的“穿越历史三峡”；但我们可以清楚地感觉到，历史三峡当中一些最困难的航段都已经过去了。这种穿越不可能转瞬完成，任何对转瞬完成的期待，都会让宪法典本身再次沦为漂浮于社会之上的抽象存在。咨诸历史，自由也从来不是简单地被给予，它只能在一个缓慢的过程中，一个艰困的环境中，才能获得其真正的坚韧，而不是脆弱不堪风雨的被品鉴之物。
再做一个非历史的假设，假如北洋政府或国民政府一直存续下来的话，中华民族是否也能普遍地进入历史呢？这种假设，意味着国人的普遍精神自觉要通过与世界各地发生的普遍贸易过程来实现。这对小国来说没有问题，它可以通过贸易过程被拉动出整体性的精神自觉，因为小国在世界市场中可被视作一个单一单元，诉求单一，本就有整体性的基础。但对作为世界秩序之自变量、内在多元的大国来说，其诉求高度复杂，贸易过程便无法完成如此巨大的历史使命；仅仅依凭贸易过程，更可能的是，在整体性的精神自觉被拉动、激活出来之前，国家便已在巨大的精神内战当中走向瓦解。历史没有给中华民族这样一个机会去尝试，由于大陆国家的安全困境以及大陆帝国转型任务的复杂性，历史也不大可能给中华民族这样一个机会来尝试，这个民族很可能只能以一种代价大得多的方式来获得普遍的精神自觉。
<span class="bold">三、共产主义法理学分析
共产主义革命的历史，通过一系列复杂的时空结构变换，对转型中国给出了一种整体性的方案，也锻造着转型中国所必需的均质化人民这一质料因；但也正因是这一系列复杂的时空结构变换，使得其形式因宪法典要面对一种特殊的情况。宪法典起源于近代西方革命，在其政治空间想象中排除了时间这一维度，但是共产主义意识形态正是通过将时间维度引回来而完成其整体叙事的。这里面的时空结构，构成共产主义法理学的基础，也构成了转型中国寻找形式因时的一种特定约束条件。
共产主义法理学的叙事逻辑起于马克思的唯物史观，中间又经过了列宁的一次创造性转化，其中的关键在于对“国家”问题的处理上。<span class="mark" title="笔者在这一问题上的思考深受许小亮先生相关研究的启发。参见许小亮《从无产阶级专政到全民国家——共产主义制宪权与苏联宪法的演变》（未刊稿）。">
在马克思看来，国家本质上是阶级统治的工具。生产力的发展导致生产关系的变迁，人类从原始社会一直发展到资本主义社会，这时的国家就是资产阶级的统治工具。资产阶级通过宪法使国家获得其法权形式。“资产阶级无国王，资产阶级统治的真正形式是共和国。制宪国民议会的‘伟大的根本性工作’就是造出这个形式，拟定共和宪法。”<span class="mark" title="马克思：《1848 年至 1850 年的法兰西阶级斗争》，载中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译《马克思恩格斯选集》（第二版）第一卷，人民出版社，1995年，第408页。">由于资本主义的内在矛盾，它最终必将为共产主义所超越；资本主义的发展会带来生产力的普遍发展，并形成在各国普遍存在的无产阶级，民族属性便为阶级属性所超越，从而带来共产主义革命的普遍性。“只有随着生产力的这种普遍发展，人们的普遍交往才能建立起来；普遍交往，一方面，可以产生一切民族中同时都存在着‘没有财产的’群众这一现象（普遍竞争），使每一民族都依赖于其他民族的变革；最后，地域性的个人为世界历史性的、经验上普遍的个人所代替。不这样，（1）共产主义就只能作为某种地域性的东西而存在；（2）交往的力量本身就不可能发展成为一种普遍的因而是不堪忍受的力量：它们会依然处于地方的、笼罩着迷信气氛的‘状态’；（3）交往的任何扩大都会消灭地域性的共产主义。共产主义只有作为占统治地位的各民族‘一下子’同时发生的行动，在经验上才是可能的，而这是以生产力的普遍发展和与此相联系的世界交往为前提的。”<span class="mark" title="马克思和恩格斯：《德意志意识形态》（节选），载《马克思恩格斯选集》（第二版）第一卷，第86页。"> 共产主义革命的成功，意味着阶级差异被普遍超越，阶级统治也不复存在，“阶级统治一旦消失，目前政治意义上的国家也就不存在了”<span class="mark" title="马克思：《巴枯宁〈国家制度和无政府状态〉一书摘要》，载《马克思恩格斯选集》（第二版）第三卷，第289页。"> 。
因此，在此叙事结构下，共产主义革命意味着最终对国家与宪法的取消，这是人类发展的历史必然规律。在这样一种时间维度的视野下，资产阶级宪法所打造出来的一个个独立的国家空间终将被超越，走向消亡。故而，布尔什维克发动革命时鲜明地提出，俄国革命只不过是掀起整个世界（至少所有先进国家）的普遍革命的导火索。待到这些普遍革命完成，资产阶级法权基础上的国家与宪法也都将消亡。
革命后，布尔什维克很快便发现，资本主义国家的连锁普遍革命并未出现，在可预见的未来似乎也不会到来，布尔什维克的共产主义政权及其治下的人群不得不与资产阶级国家在相当长的时期内共存。这带来一个很严肃的问题：布尔什维克政权及其治下的人群，究竟要以什么国际法身份与资产阶级国家共存？以党的身份显然是不行的，因为其治下绝大部分人并非党员，如此一来则这些人将无法获得国际法身份；唯有以国家的身份，才能让治下人群获得国际法身份。
因此，布尔什维克不得不再建立一个国家；一个更大的理论困境也就出现了：布尔什维克的使命本是发动普遍革命，取消国家。为了克服这一理论困境，列宁在十月革命前夕撰写的小册子《国家与革命》中，曾提到过一个关于无产阶级国家的概念，其重要性便显现了出来。列宁写道，“恩格斯（在《反杜林论》中）说，无产阶级将取得国家政权，‘这样一来也消灭了作为国家的国家’。……恩格斯在这里所讲的是以无产阶级革命来‘消灭’资产阶级的国家，而他讲的自行消亡是指社会主义革命以后无产阶级国家制度残余。按恩格斯的看法，资产阶级国家不是‘自行消亡’的，而是由无产阶级在革命中来‘消灭’的。在这个革命以后，自行消亡的是无产阶级的国家或半国家”<span class="mark" title="列宁：《国家与革命》（1917年8—9月），载中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译《列宁选集》（第三版）第三卷，人民出版社，1995年，第124页。引文中的加粗，为列宁所加。">。
也就是说，资产阶级国家不会自行消亡，需要通过革命来消灭；但是革命将会建立起一个无产阶级国家，而这个无产阶级国家是会自行消亡的，或者说，它成立的目的就是为了消亡。因此，无产阶级专政的国家，既是一个国家，又不是一个国家。<span class="mark" title="凯尔森对于列宁的“半国家”理论做过较为细致的分析，参见［奥］凯尔森《共产主义的法律理论》，王名扬译，中国法制出版社，2004年，第64—66页。"> 说它是一个国家，在于它有着阶级统治的属性，是无产阶级对资产阶级的专政，并且在特定的时间内，呈现为一种空间性的存在；说它不是一个国家，在于它越成功地实践自己的使命，就越取消自己的存在基础，最终会令一切将人与人分隔开的国家空间全部消失，以时间克服空间，达到一个全球均质的状态。布尔什维克因此可以甚至应该建立一个国家，但它一定是个无产阶级国家，或者说“半国家”，作为用以消灭资产阶级国家的工具。
这样一个无产阶级国家，为了获得自己的法律形态，需要制定其宪法典，但这只能是“半宪法”。区别于资产阶级国家的宪法典，后者唯有国家政治的纵向空间维度，前者则是一种阶级政治的横向空间维度，并且会有时间维度作为其终极背景，也就是说，这个半宪法的制定，就是为了其消亡。终极历史时刻是掩映在这一切背后的根本背景，无产阶级的国家与宪法都是为了这个终极历史时刻的到来而准备的，它们所支撑起来的空间性也都在时间维度中被相对化；该历史时刻未必会在宪法中获得特别清晰的表达，但它是界定宪法之根本意义的“高级法”背景。日常的政治和社会实践通过终极历史时刻而获得意义，在其中应该被解读出历史使命；而历史使命本身需要一个具体的担纲者，唯有作为无产阶级先锋队的无产阶级政党有资格成为这个担纲者。从而，无产阶级政党因为肩负历史使命而超越于一切日常政治与社会实践。<span class="mark" title="日常政治是指在宪法给定的规则框架当中的政治行为，其正当与否的判断标准，就是宪法；而宪法是主权者意志的表达，主权者行使其意志的时刻便是制宪，这种时刻属于非常政治时刻，制宪行为打造出日常政治运行的空间，非常政治时刻随之结束。主权者因此高于宪法，其意志提供对日常政治的判断标准，并通过宪法而使主权者意志获得稳定性，使判准本身变得可操作化。但主权者本身并不被判断，或者说，能判断它的，才是主权者。霍布斯在《利维坦》（黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1985年）一书中的理论建构，开创了主权论的叙述，也构成了现代政治学中对于日常政治与非常政治之区分的初始理论来源。">
共产主义的法理学结构因此在中国的现代转型当中带来一种新的张力。前文已述，以共产主义为中介，中华民族获得一种实现了多重超越的整体方案，落实为极为复杂与宏阔的历史实践。中华民族所苦苦寻找的“形式因”，却因那种张力的牵引，而始终无法获得一种稳定的空间形态。这使得日常政治中的具体政策丧失了正当与否的评判标准，这些政策无法在真正意义上被否定，同样也无法在真正意义上被肯定，使得中国的精神世界难以获得有效的表达，也难以形成有建设性的成果。
于共产主义法理学而言，基于其对终极历史时刻的理解与把握，一切空间性的东西被相对化，中华民族作为一种空间性存在也被相对化，无法作为一个自在的存在被理解。但我们反思中国历史再来看当下，可以发现，在中华民族精神现象学进程的几轮大循环中，有着内生的历史目的——实现一个古老帝国作为超大规模国家的现代化转型，作为世界历史与世界秩序的构成性力量，推动全球秩序的演化，使得人类各大文明获得条件，能够各自兑现其对诸种价值的承诺。这样宏大的内生历史目的，需要普世民族主义才能给出足够大的精神容量，将该目的从潜在发展为现实。共产主义革命作为中国通向普世民族主义的一个必须中介，展开为一段惊心动魄的历史；之后，中华民族内生的历史目的必将超越于既往的历史之上，浮现为一种精神自觉。
宪法典叙事是对时间维度的取消，共产主义叙事则是对空间维度的取消，而真实的历史是在时间与空间的双重维度中展开的。这两种进路的相互对峙与相互激发，能够把历史感重新带回来。因此，共产主义法理学所内蕴的巨大内在张力，必将激发一个更加深刻而伟大的历史过程，中国的精神世界将完成再一次的自我超越，表达出这个民族对其世界历史意义的精神自觉，表达出其形式因，作为一个世界历史民族，实现此自由民族的自我立宪。这一更加伟大的历史过程，内蕴在中国历史的精神现象学结构当中，也内蕴在当初共产主义革命的潜在历史逻辑当中；共产主义革命的历史意义将通过自我超越而自我实现，获得其真正的历史地位。<span class="mark" title="周林刚先生与翟志勇先生对中华人民共和国诸部宪法所做的法理学研究，在这方面极富启发性。周林刚提出，从1954年宪法到1975年宪法、1978年宪法，再到1982年宪法，内在地包含着一种时间性。不是说这些宪法前后相继呈现出的时间性序列，而是说中国的制宪过程本身应该是在一个“历史时间”中完成，而不可能是在一个“历史时刻”中完成。这四部宪法的前后相续，呈现出的是这个统一的历史时间的过程，四部宪法只是四个环节而已。这个“历史时间”在当下呈现为一个民族通过一个普遍的阶级完成自我锻造，它在未来指向一个自觉了的人民的自我制宪。这样一种理解，与笔者在前文（第六章第四节第三小节）谈到的——中国在1949年之后的身份决断是通过海、陆方面的几场战争，在一种绵延的“历史时间”中，而非在一瞬性的“历史时刻”中完成——是从不同角度走向相同的结论。参见周林刚《中国宪法序言正当化修辞的时间意识》，《中外法学》2016年第3期；《我国宪法上的专政概念和平等原则》，《中国法律评论》2016年第4期；《基本法的理念：论中国社会主义宪法传统》（未刊稿）。">
翟志勇则在一个系列论文里，对中华人民共和国的诸部宪法的内部法理结构，做了极为清晰的梳理，并在此过程中隐隐呈现出这样的一个“历史时间”。参见翟志勇《八二宪法的生成与结构》，《华东政法大学学报》2012年第6期；《人民主权是一种法权结构与公民行动》，《学术月刊》2013年第10期；《最高国务会议与“五四宪法”的二元政体结构》，《政法论坛》2015年第1期；《国家主席、元首制与宪法》，《中外法学》2015年第2期；《宪法序言中的国家观与世界主义》，《探索与争鸣》2015年第5期。
<span class="bold">一、宪法的形式与质料
从非常政治进入日常政治，意味着这个民族完成了制宪，其通过制宪时刻所做的自我身份决断，进入到一种宪法秩序当中。此后的任何行为都要在宪法所框定的法律范围内展开，这些行为因其合法性（legality）而获得可预期性，日常的社会与经济生活得以有序地自发展开。所以，成功的现代转型，一定以该民族的自由制宪为标志。
立宪是从清末开始大量仁人志士的追求。但是面对日蹙的国势，先行者们内心难免操切，以致对立宪形成了一种工具性的理解，他们似乎认为只要立宪，中国就能强大，就能抗御外侮。立宪派高呼，日俄战争的结果是立宪国战胜了专制国，蕞尔小邦日本居然开国后仅仅三十几年便能够连败清、俄两大国，皆拜立宪所赐，故而中国也必须立宪方能自强。待到革命后真正立宪，人们却发现，现实离当初的期待甚远，甚至背道而驰。于是人们继续寻找新的强国之策，对宪制问题本身的思考退居次要地位。<span class="mark" title="金观涛、刘青峰两位对以清末民初数十份有影响力报刊为基础的数据库进行统计，所得的定量研究结果显示，1900年之前，“立宪”“宪法”“宪政”几个词在公共讨论与写作当中的应用，使用次数都不多；1900年之后，开始增多，1906—1910年间达到一个高峰；1915或1916年之后，大幅下降，乃至一年只有十余次。（参见金观涛、刘青峰《观念史研究：中国现代重要政治术语的形成》，法律出版社，2009年，第513—517页。）这个使用频率的区别，大致对应为：戊戌变法之前，立宪问题并未真正进入国人视野；庚子之变后国势跌至谷底，人们开始更多地讨论立宪问题，尤其是日俄战争之后，五大臣出洋考察，对于立宪问题的讨论达到高峰；但是到了袁世凯称帝，民国屡遭玩弄之后，国人的关注点便转移了，立宪不再是关注的核心要素。此间的变化节奏，与国势的起伏以及人们对国势的认知，呈正相关关系。">这带来了20世纪中国宪制历程上一系列令人遗憾的历史。
反思这段历史，可以看到先行者们对于宪制的理解过于简单化：它并不仅仅是制定一部宪法这么简单。汉语的“宪法”一词在诸多先秦典籍中均可读到，该词在清末被国人用来对译西文中的constitution。在西方，constitution也不是一个现代词，古希腊的哲人们便已经常讨论constitution的问题，比如亚里士多德在《政治学》一书中，考察了158个城邦，观察其中的constitution。但彼时的“宪法”与近世西人所谓“宪法”，意涵上差别非常大。
自古希腊一直到法国大革命前期，constitution首先指的是城邦或者共同体的内部结构，此一内部结构的稳定运作与持存，会形成一种基于政治与社会实践的法律规范，结构与规范都会获得理解与表达，正是它们定义了这个城邦或共同体。“城邦不仅是许多人的（数量的）组合；组织在它里面的许多人又该是不同的品类，完全类似的人们是组织不成一个城邦的。……组成一个城邦的分子却必须是品类相异的人们，各以所能和所得，通工易事，互相补益，这才能使全邦的人过渡到较高级的生活。”<span class="mark" title="［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1965年，第45页。">这些彼此相异的人互为条件，形成了城邦的有机结构，虽然对结构与规范的表达不一定是成文的，可能经常是不成文的，但是大家都知道这样一个结构，知道自己在这个结构中所处的位置。每个位置在结构中都会有一种功能性的作用，处在该位置上的人能够按此功能性的要求做到极致，那么他就是一个有德性的人；其德性之完美度并不因功能的差异或位置的高低而有差异，那些无关乎功能履行的私人行为也不会影响到德性的完美度，今人所说的私德并不在其关注之列。每个人各司其职、各安其位，整个城邦或共同体就拥有了一个完美的constitution，能够引领其成员共同趋向于至善。<span class="mark" title="“每一自然事物生长的目的就在显明其本性（我们在城邦这个终点也见到了社会的本性）。又事物的终点，或其极因，必然达到至善，那么，现在这个完全自足的城邦正该是（自然所趋向的）至善的社会团体了。由此可以明白城邦出于自然的演化，而人类自然是趋向于城邦生活的动物。”［古希腊］亚里士多德：《政治学》，第7页。">
因此，古典意义上的宪法，其所统合的是基于功能分化而被视作内在异质化的人群，此人群作为一个有机的整体被理解。这种宪法的“形式因”（被表达或理解的结构-规范）与“质料因”（异质化但有机一体的人群、土地、资源等等）有着一种共生关系，或者说，其政治观念与现实存在是一种共生关系，彼此匹配。这种意义上的constitution或可称作“宪法制”。
近代以来的constitution，首先体现为一部成文法典。对最高权力的分配，对权力的正当性来源，对个体的权利保障等等，会有很多具体条目，彼此互为解释，形成一个完整、有机的体系，用成文的方式确定下来。这种意义上的constitution或可称为“宪法典”。区别于古代的宪法制，宪法典预设了其所规范的共同体是内在均质化的，是由一个个彼此独立的个体组成，每一个体在宪法看来都是同样的道德主体和法律权利主体（个人私德因此才会成为被关注的内容），所有这些人因为对共同价值观的认可而结为一个共同体，并表达出共同的意志，即宪法（典）。
宪法典，不再像宪法制那样从人们事实上的功能及身份之分化的角度出发，而是从人们的共同意志角度出发来讨论constitution问题，政治观念与现实存在不再是共生的；观念本身作为一个独立的系统被建构出来，现实则是另一回事，形式因与质料因是否匹配，成为需要单独讨论的问题。
如此一来，宪法典意义上的宪制便有一重特殊的要求。原则上来说，社会当中的所有成员（质料因）都应该拥有自觉的政治意识，由此宪法典（形式因）才能成为共同体之共同意志的表达。否则，形式因与质料因相分离，宪法典只能作为漂浮在社会之上的一纸虚文，无法真正成就宪制。而对于古典的宪法制来说，共同体当中的成员是否有自觉的政治意识并不重要，只要他们能够完美履行自己的功能性责任即可；某种意义上，普遍的自觉意识甚至不值得追求，因为它可能使得人们对于自己所处的功能性位置不满意，提出可能会颠覆整个城邦/共同体结构的要求，结果反倒伤及那些弱者——强者总是有更多的办法规避风险，弱者则对于共同体的存续有着更大的依赖性。这便是为何柏拉图在《理想国》当中谈到要讲一种“高贵的谎言”，通过讲述神用不同的材料来造不同等级的人的神话，让人们各安其位，以便确保城邦的安全。<span class="mark" title="［古希腊］柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，1986年，第127—129页。孔子所说的“民可使由之，不可使知之”，也可从同样的方向来解。">
在世界已经祛魅，人口与信息流动性大大增强的现代社会，那种“高贵的谎言”根本不可能存续，“宪法制”式的constitution一定会被“宪法典”式的constitution所置换。这种置换始于法国大革命（美国革命在这方面还不明显），其后在西方国家陆续展开。成文的宪法典在相当意义上是观念先行，基于制宪的政治决断，而不是在现实当中缓慢生长而成，<span class="mark" title="盎格鲁撒克逊普通法国家是特例，这也是普通法国家的革命总是比大陆法国家更加和缓的原因之一。因此，笔者还要强调一遍，此处所说的宪法典是大陆式的成文宪法典。关于两者的政治宪法学与政治社会学差异，笔者在第七章第二节还将有进一步讨论。"> 因此这些国家在有了形式因（宪法典）之后，必须开始寻找形式因与质料因（人民）的匹配。这个过程可能呈现为一系列的革命，各个国家的民众也是在这一过程中开始进入历史，获得精神自觉。
所谓精神自觉，用另一个概念表达，就是获得自我意识；自我意识的本质特征，在于意识到了自我与他者的区别。“他者”在过去可能构成了“自我”日用而不知地生存于其中的环境，自我处在一种顺从命运的前反思状态，彼时的自我意识还没有形成；直到自我开始反思乃至质疑环境，自我与环境相分离，形成独立于环境之外的诉求或者称为理想，则自我意识开始形成。自我意识所要追求的理想未必靠谱，但只要个体感受到现实与理想的差距，就会愿意开始行动，努力争取理想的实现。当社会中有足够多的人主动进入这种情境，这个社会的质料因便发生了变化，它将摆脱传统时代未经反思的秩序，追求一种新的形式因。这个过程带来的不是物理意义上的时间流逝，而是历史时间的流逝。此时，一般国民普遍地进入历史，形式因与质料因的匹配也在此过程中逐渐形成，并通过政治性的活动而经常自我更新。
对于非西方国家，面对西方列强的压力，更加复杂的情况出现了。很多落后国家与地区的社会、经济在西方冲击下出现二元分裂的状态，若干个大城市与世界市场联为一体，成为本国庞大的传统社会之侧的若干飞地。一般来说，传统社会当中的人未形成自觉的政治意识，仍在传统宪法制<span class="mark" title="从宪法制的角度来讲，任何一个传统政治体，都会有其constitution，中国也不例外，因为此时它指的就是这个政治体的内部结构。但这与我们今天通常所说的宪法完全不是一回事。">之混沌中生存乃至挣扎；经济飞地上的人则已被外部世界激活出自觉的政治意识，成为革命者。这种情况下，即便革命者建立起了宪法典，用以重构本国，但由于大多数国人仍未形成政治自觉，国家的形式因与质料因完全不匹配，宪法典只能是外在于这个社会，无法形成真正的宪制。对这个国家而言，此时的任务是激活大多数人的自觉意识；之后，这个民族的主体部分才能进入历史，而不再是简单的生物性生存。
紧接着的问题是，倘若一个社会已经形成普遍的精神自觉，人们将不再满足于一成不变的给定位置，而是会产生改变现状的需求，这意味着社会需要有更多的资源以供分配。倘若社会没有足够的资源可供分配，人们的需求无法满足，这个社会便会处在高度的不稳定状态。为了获得足够多的资源进行分配，它不得不尽力发展经济。但经济的发展一方面会受到世界市场的影响，一个国家并不能全然自主；另一方面，即便经济发展了，倘若在分配上存在严重问题，社会也不会稳定。这两个约束条件决定了宪法典本身的一些基本存活条件，倘若其中的制度性设计无法有效回应或对冲世界市场的波动，无法有效处理生产与分配之关系问题，则宪法典也会变成漂浮于社会之上的一纸虚文。<span class="mark" title="关于宪法典与其存活条件之关系的问题，可参见包刚升《民主崩溃的政治学》，商务印书馆，2014年。">
这一系列的约束条件，使得现代的宪制建设中，形式因与质料因的匹配变得很复杂，远远不是创立了宪法典就能拥有宪制这么简单。20世纪中国宪制历程中的一系列困境，都与此相关。
<span class="bold">二、从《清帝逊位诏书》到无产阶级专政
中国的共和宪制史，始于中华民国的建立。中华民国的法统有两个来源，可以用两个历史文献来代表，分别是1912年3月11日颁布的《中华民国临时约法》，以及1912年2月12日颁布的《清帝逊位诏书》。
辛亥革命后不久，革命者在南京组建了临时参议院，制定出《中华民国临时约法》（下文简称“临时约法”）。临时约法的第一章明确提出，中华民国由中华人民组织之，民国的主权属于国民全体，其领土包括二十二行省、内外蒙古、西藏、青海。这份文献的重要法理意义是，它从根本上扭转了中国的正当性来源，不再是来自君主的奉天承运，而是来自人民的自我决断；以后人民的各种政治决断（新的制宪行为），其正当性的根基都可以追溯到这里。临时约法是中国人民作为主权者的意志表达，要采行一种新的国体以自我组织起来，在“五族共和”的理念下，完整继承大清的所有政治身份。但是临时约法有两个先天不足，一个是，临时参议院当中的议员代表，只来自17个行省，这使得其代表性不足；另一个是，临时参议院的权威很难获得满蒙回藏地区的公认，因为这些地区原本是通过对大清皇帝的共同效忠而与诸行省联系起来的，临时约法取消了大清皇帝，而满蒙回藏也并未参与到临时参议院当中，则民国很难简单通过一纸法令便获得它们的效忠。
这就有了第二个法统来源，即《清帝逊位诏书》的必要性。逊位诏书的颁布从时间上还早于临时约法，从具体的历史过程而言，清廷颁布逊位诏书自然是无奈之举，并非出自情愿；但从政治宪法学的角度来看，逊位诏书构成了后续一系列事情之正当性的法理来源之一。<span class="mark" title="高全喜先生对《清帝逊位诏书》的政治宪法学意义的研究，在国内颇有开创性意义，笔者的思考深受其惠。参见高全喜《立宪时刻：论〈清帝逊位诏书〉》，广西师范大学出版社，2011年。"> 诏书写道：“前因民军起事，各省响应，九夏鼎沸，生灵涂炭。……今全国人民心理，多倾向共和。南中各省，既倡议于前，北方诸将，亦主张于后。人心所向，天命可知。予亦何忍因一姓之尊荣，拂兆民之好恶。是用外观大势，内审舆情，特率皇帝将统治权公诸全国，定为共和立宪国体。近慰海内厌乱望治之心，远协古圣天下为公之义。……总期人民安堵，海宇乂安，仍合满、汉、蒙、回、藏五族完全领土为一大中华民国。”
诏书中的这些说法，确认了民军起事、民心所向是清帝逊位的原因，武昌首义遂从针对清廷的叛乱转换为人民的政治决断。这为袁世凯得以继承清廷与南京临时政府的双重法统来源而成立中华民国政府，提供了基本的法理正当性；但是这种双重法统来源，也为民初的正统性来源之争埋下了伏笔。<span class="mark" title="郭绍敏在《大变局：帝制、共和与近代中国国家转型——〈清帝退位诏书〉的宪政意涵》（《中外法学》2011年第5期）一文中，对中华民国的这种双重法统来源，做过比较细致的梳理。"> 诏书明确提出了“合满、汉、蒙、回、藏五族完全领土为一大中华民国”，这使得民国对大清全部疆域的完整继承获得了法理基础，对于“中华民族”的观念提供了法理基础。<span class="mark" title="章永乐先生在《多民族国家传统的接续与共和宪政的困境——重审清帝逊位系列诏书》（《清史研究》2012年第2期）一文中，对于逊位诏书与五族共和之间的法理关系也有过论述。">
《清帝逊位诏书》和《中华民国临时约法》均是在立宪派主导下完成的。立宪派多半是清末士绅阶层出身，早期的北洋政府是立宪派与北洋系合作的结果。这些人在传统社会的宪法制中，处于“劳心者治人”的地位，他们作为统治群体，对激起精英以外“治于人”的“劳力者”的自觉意识本就没有兴趣。北洋政府在1914年5月1日颁布的《中华民国约法》<span class="mark" title="《中华民国约法》一直被应用，直到后来被1923年10月10日颁布的《中华民国宪法》所替代，但这部新的宪法还未实际起作用，便被段祺瑞推翻，嗣后北洋政府离寿终正寝也不远了。因此，北洋时期的宪法值得做一历史分析的主要还是《中华民国约法》。">，从气质上可以说是一种精英主义的（准）宪法，与后来的国民政府以及中华人民共和国的宪法很不一样。《中华民国约法》只有60多条，每一条的内容都非常简单；而国民政府的1947年宪法，整部宪法175条，每一条内部的复杂程度更是不可同日而语。
这带来一个意料之外的结果，就是北洋宪制的形式因与质料因的匹配度是比较高的。《中华民国约法》作为一部精英共和宪法，而不是一部民主宪法，近乎对传统政治秩序做了某种成文化、宪制化的表达，国家由精英进行父权式的统治，百姓处在混沌的状态中接受牧养。晚清的士大夫、立宪派等实现了精神自觉的群体，将自己的政治主张转化为现实的政治秩序，精英之间建立了共和的政治结构；其他没有产生精神自觉的人群，就不主动去动员他们。这与晚清一些保守派拒绝洋务，主张君主不能与民争利，要“养民”，有着相似的逻辑。在传统的经济和技术条件下，一旦把民众动员起来，却没有能力满足他们的需求，就一定会天下大乱。保守派的顽固当然有问题，但问题不在于他们恐惧民众，而在于他们对新的技术、新的经济没有感觉。帝国面对外部压力必须加强动员，但动员有可能无法满足民众的诉求；只有依托现代经济与技术，才能摆脱这种困境。在这种困境始终萦绕人们心头之际，尽量少地刺激与动员民众，是一个很自然的政治倾向。
《中国民国约法》不以民众动员为诉求，而一般民众在此宪制中也并未进入历史，真正进入历史的是那些精英，包括士绅立宪派、一些海归知识精英、一些北洋军阀精英等等。就参与共和的精英来说，人数很少，易于动员，诉求相对容易聚焦；再者他们都是经传统文化熏陶出来的，传统宪法制对他们的道德约束力都还在，一些基本的道德共识也相对容易达成。北洋时期的宪政，尽管有很多问题为人所诟病，诸如曹锟贿选玩弄宪政之类，但毕竟他还愿意贿选，而不是把枪一挥，直接解散掉国会，这意味着他还认可宪法的权威性；故而可以说，当时的精英们都还有某种宪制精神，或者更准确地说，他们仍未丢掉其宪法制的本能，根本原因在于北洋时期的政治形式因与质料因相匹配。
单纯从宪法典的角度来看，会认为这样一种宪制并不是真正的宪制。但揆诸历史会发现，一直被认为是宪制国家范本的英国，在其宪制历程当中的很长时期，其民众也未进入历史。比如《大宪章》，实际上就是几十个贵族家族与国王之间斗争与妥协的结果；之后几百年的英国历史，差不多就是在《大宪章》给出的规则基础上，百十来个贵族家族与国王继续斗争与妥协的历史，始终是精英共和，而不是一个民主国。英国的稳定宪制为包括18世纪法国启蒙思想家在内的欧陆人所羡慕，羡慕它有宪制有自由，但很多艳羡者未必注意到一个事实，即英国宪制之所以运转良好，是因为其形式因与质料因有着很好的匹配度。这种匹配性当中，会发展出一种基于自生秩序的自由。但“基于自生秩序的自由”与“人民普遍进入历史”并不一定是一回事。随着社会的发展，工业革命的进展，越来越多的英国人脱离了传统秩序，产生自觉意识，终于推动了1832年的议会改革，之后又经历了近一个世纪的议会改革，英国民众才拥有普选权，人民才普遍进入历史。而工业革命带来巨额财富，英国便有能力满足那些被激活了自觉意识的民众的需求，自觉的民众与发达的经济互为条件共同发展，其宪制便可运行无碍。
视野再放大一些，可以看到，在不同国家的历史进程中，民众比较普遍地获得精神自觉，主要有两种途径。一种途径是贸易。当人们越来越多地与异己的对象打交道，就会形成对更加具有普遍性和容纳力的制度环境的需求，但从传统时代继承下来的法律和政治环境往往与此不匹配，人们开始主动寻求改变现状，精神自觉于是形成，一个现代宪制的过程逐渐展开。英国走的更多的是这样一种途径。对于包括中国在内的很多大陆国家，由于安全环境不理想，民众的精神自觉更容易通过另一条途径被激活，即战争。战争意味着会有大量的人从熟悉的环境当中被剥离出来，进入到一个很异己的处境。然而，中国历史上战争很多，倘若没有伴随着新观念的进入，民众面对死亡与流徙，其向往的更可能是尽快回到熟悉的旧秩序，而很难形成对新秩序的想象与追求，也就无法真正激活精神自觉。20世纪中国所遭遇的几场战争，正伴随着新观念的进入，伴随着一些全新的动员和组织手法的进入，人们对未来产生了不一样的期待，并愿意去追求，民众才开始以某种方式进入历史。
北洋时期中国安全环境的不断恶化，一战后巴黎和会上中国人过高的期待与过大的失望所带来的刺痛感，终于激起了轰轰烈烈的五四运动，中国大城市的一般民众在运动中被动员起来。被组织和动员起来的民众，即便他们对想要追求的新秩序未必有明晰的意识和主张，还说不清自己究竟想要什么，但都对当下秩序表示了拒绝，知道自己不想要什么，故精神自觉已开始浮现，精神自觉的起点不是“我是谁”，而是“我不是谁”。梁启超先生在20年代初期曾说过：“国民对于政治上的自觉，实为政治进化的总根源。这五十年来中国具体的政治，诚然可以说只有退化并无进化，但从国民自觉的方面来看，那意识确是一日比一日鲜明，而且一日比一日扩大、自觉。觉些什么呢？第一，觉得凡不是中国人都没有权来管中国的事。第二，觉得凡是中国人都有权来管中国的事。第一种是民族建国的精神，第二种是民主的精神。”<span class="mark" title="梁启超：《五十年中国进化概论》（1923年2月），载陈书良选编《梁启超文集》，北京燕山出版社，1997年，第438—439页。">
随着外部安全环境日益恶劣，为了增强动员效力，运动的组织者必须以某种方式向民众灌输一些和过去完全不一样的东西，以及使用一些完全不一样的组织手法。前文已述，列宁主义在这样一种处境下进入了中国的历史。用列宁主义组织起来的国民党，在组织和动员效率上完全压制了北洋政府，通过北伐战争很快就击败后者，建立了南京国民政府。国民政府的政治逻辑与北洋政府大不相同，原则上来说它诉诸民众的共同意志。一旦诉诸民众，宪法便不能如北洋时期的约法那么简单了。宪法必须对个体的权利、义务，对不同政治部门与层级的权责划分，对中央与地方的关系，等等，进行非常复杂细致的规定，并且各种规定彼此之间应该能够互为解释，构成一个体系。所以国民政府时期的诸多宪法性法典，以及后来的1947年宪法，都远远复杂于《中华民国约法》，成为很正规的宪法典了。
但是，国民政府的很多政策选择，使得它的动员效力只能及于城市，无法深入乡村，某种意义上还会强化乡村的传统状态。这意味着，国民党仍然难以将中国最多数的人群带入历史，中国的二元撕裂状态会因此而加深，国民政府越努力，反倒离均质化的人民越遥远。这导致国民政府的立宪努力，其形式因与质料因非常不匹配，其宪法典成为漂浮在社会之上的一种抽象存在。
共产党则进入到对于乡村的普遍动员当中。抗日战争使得这些实践一下子与民族自救挂钩，民族主义超越了公民主义；尤其是列宁主义的超级组织与动员效率，再加上国民党政权的腐败所形成的对比效应，使得中共所推动的革命逐渐内化于中国的政治进程与社会进程。在抗日战争与列宁主义的耦合当中，民众与其所处环境的撕裂变得更为巨大，中国人民以更加深刻的方式开始普遍进入历史，并最终导致了国民政府的终结。
又一个复杂的精神现象学过程于此展开了。转型中国要极力打造的普遍均质人民，其形式因与质料因在共产主义革命的过程中逐渐走上更加匹配之途。其形式因最终表现为无产阶级专政，其质料因则通过社会主义改造，将城市与乡村齐一化，而在特定意义上打造出来；政治与社会的多元复杂结构，在此过程中都在特定意义上被夷平。它从根本上改变了中华民族。深刻的苦难，会带来人们与环境更加深刻的撕裂感，在此过程中，中华民族作为一个均质化的整体而获得普遍精神自觉，开始成为可能。这为基于宪法典的宪制建设打开了一个可能性，堪与匹配的质料因在此过程中逐渐出现。此时的精神自觉仍是不完全的，它仍在寻找自己的形式因，但这一寻找行为的主体，在中国历史上第一次被锻造了出来。虽然于今天的中国社会，质料因的均质性仍在继续锻造的路上，但这样一种普遍存在的对理想状态的追求（即便对于理想的理解差别很大），在中国历史上是前所未有的，它意味着一种普遍的自觉，普遍地表达着“我不是谁”。
继续寻找形式因与继续锻造质料因的过程，仍然是漫长的，一如唐德刚先生所说的“穿越历史三峡”；但我们可以清楚地感觉到，历史三峡当中一些最困难的航段都已经过去了。这种穿越不可能转瞬完成，任何对转瞬完成的期待，都会让宪法典本身再次沦为漂浮于社会之上的抽象存在。咨诸历史，自由也从来不是简单地被给予，它只能在一个缓慢的过程中，一个艰困的环境中，才能获得其真正的坚韧，而不是脆弱不堪风雨的被品鉴之物。
再做一个非历史的假设，假如北洋政府或国民政府一直存续下来的话，中华民族是否也能普遍地进入历史呢？这种假设，意味着国人的普遍精神自觉要通过与世界各地发生的普遍贸易过程来实现。这对小国来说没有问题，它可以通过贸易过程被拉动出整体性的精神自觉，因为小国在世界市场中可被视作一个单一单元，诉求单一，本就有整体性的基础。但对作为世界秩序之自变量、内在多元的大国来说，其诉求高度复杂，贸易过程便无法完成如此巨大的历史使命；仅仅依凭贸易过程，更可能的是，在整体性的精神自觉被拉动、激活出来之前，国家便已在巨大的精神内战当中走向瓦解。历史没有给中华民族这样一个机会去尝试，由于大陆国家的安全困境以及大陆帝国转型任务的复杂性，历史也不大可能给中华民族这样一个机会来尝试，这个民族很可能只能以一种代价大得多的方式来获得普遍的精神自觉。
<span class="bold">三、共产主义法理学分析
共产主义革命的历史，通过一系列复杂的时空结构变换，对转型中国给出了一种整体性的方案，也锻造着转型中国所必需的均质化人民这一质料因；但也正因是这一系列复杂的时空结构变换，使得其形式因宪法典要面对一种特殊的情况。宪法典起源于近代西方革命，在其政治空间想象中排除了时间这一维度，但是共产主义意识形态正是通过将时间维度引回来而完成其整体叙事的。这里面的时空结构，构成共产主义法理学的基础，也构成了转型中国寻找形式因时的一种特定约束条件。
共产主义法理学的叙事逻辑起于马克思的唯物史观，中间又经过了列宁的一次创造性转化，其中的关键在于对“国家”问题的处理上。<span class="mark" title="笔者在这一问题上的思考深受许小亮先生相关研究的启发。参见许小亮《从无产阶级专政到全民国家——共产主义制宪权与苏联宪法的演变》（未刊稿）。">
在马克思看来，国家本质上是阶级统治的工具。生产力的发展导致生产关系的变迁，人类从原始社会一直发展到资本主义社会，这时的国家就是资产阶级的统治工具。资产阶级通过宪法使国家获得其法权形式。“资产阶级无国王，资产阶级统治的真正形式是共和国。制宪国民议会的‘伟大的根本性工作’就是造出这个形式，拟定共和宪法。”<span class="mark" title="马克思：《1848 年至 1850 年的法兰西阶级斗争》，载中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译《马克思恩格斯选集》（第二版）第一卷，人民出版社，1995年，第408页。">由于资本主义的内在矛盾，它最终必将为共产主义所超越；资本主义的发展会带来生产力的普遍发展，并形成在各国普遍存在的无产阶级，民族属性便为阶级属性所超越，从而带来共产主义革命的普遍性。“只有随着生产力的这种普遍发展，人们的普遍交往才能建立起来；普遍交往，一方面，可以产生一切民族中同时都存在着‘没有财产的’群众这一现象（普遍竞争），使每一民族都依赖于其他民族的变革；最后，地域性的个人为世界历史性的、经验上普遍的个人所代替。不这样，（1）共产主义就只能作为某种地域性的东西而存在；（2）交往的力量本身就不可能发展成为一种普遍的因而是不堪忍受的力量：它们会依然处于地方的、笼罩着迷信气氛的‘状态’；（3）交往的任何扩大都会消灭地域性的共产主义。共产主义只有作为占统治地位的各民族‘一下子’同时发生的行动，在经验上才是可能的，而这是以生产力的普遍发展和与此相联系的世界交往为前提的。”<span class="mark" title="马克思和恩格斯：《德意志意识形态》（节选），载《马克思恩格斯选集》（第二版）第一卷，第86页。"> 共产主义革命的成功，意味着阶级差异被普遍超越，阶级统治也不复存在，“阶级统治一旦消失，目前政治意义上的国家也就不存在了”<span class="mark" title="马克思：《巴枯宁〈国家制度和无政府状态〉一书摘要》，载《马克思恩格斯选集》（第二版）第三卷，第289页。"> 。
因此，在此叙事结构下，共产主义革命意味着最终对国家与宪法的取消，这是人类发展的历史必然规律。在这样一种时间维度的视野下，资产阶级宪法所打造出来的一个个独立的国家空间终将被超越，走向消亡。故而，布尔什维克发动革命时鲜明地提出，俄国革命只不过是掀起整个世界（至少所有先进国家）的普遍革命的导火索。待到这些普遍革命完成，资产阶级法权基础上的国家与宪法也都将消亡。
革命后，布尔什维克很快便发现，资本主义国家的连锁普遍革命并未出现，在可预见的未来似乎也不会到来，布尔什维克的共产主义政权及其治下的人群不得不与资产阶级国家在相当长的时期内共存。这带来一个很严肃的问题：布尔什维克政权及其治下的人群，究竟要以什么国际法身份与资产阶级国家共存？以党的身份显然是不行的，因为其治下绝大部分人并非党员，如此一来则这些人将无法获得国际法身份；唯有以国家的身份，才能让治下人群获得国际法身份。
因此，布尔什维克不得不再建立一个国家；一个更大的理论困境也就出现了：布尔什维克的使命本是发动普遍革命，取消国家。为了克服这一理论困境，列宁在十月革命前夕撰写的小册子《国家与革命》中，曾提到过一个关于无产阶级国家的概念，其重要性便显现了出来。列宁写道，“恩格斯（在《反杜林论》中）说，无产阶级将取得国家政权，‘这样一来也消灭了作为国家的国家’。……恩格斯在这里所讲的是以无产阶级革命来‘消灭’资产阶级的国家，而他讲的自行消亡是指社会主义革命以后无产阶级国家制度残余。按恩格斯的看法，资产阶级国家不是‘自行消亡’的，而是由无产阶级在革命中来‘消灭’的。在这个革命以后，自行消亡的是无产阶级的国家或半国家”<span class="mark" title="列宁：《国家与革命》（1917年8—9月），载中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译《列宁选集》（第三版）第三卷，人民出版社，1995年，第124页。引文中的加粗，为列宁所加。">。
也就是说，资产阶级国家不会自行消亡，需要通过革命来消灭；但是革命将会建立起一个无产阶级国家，而这个无产阶级国家是会自行消亡的，或者说，它成立的目的就是为了消亡。因此，无产阶级专政的国家，既是一个国家，又不是一个国家。<span class="mark" title="凯尔森对于列宁的“半国家”理论做过较为细致的分析，参见［奥］凯尔森《共产主义的法律理论》，王名扬译，中国法制出版社，2004年，第64—66页。"> 说它是一个国家，在于它有着阶级统治的属性，是无产阶级对资产阶级的专政，并且在特定的时间内，呈现为一种空间性的存在；说它不是一个国家，在于它越成功地实践自己的使命，就越取消自己的存在基础，最终会令一切将人与人分隔开的国家空间全部消失，以时间克服空间，达到一个全球均质的状态。布尔什维克因此可以甚至应该建立一个国家，但它一定是个无产阶级国家，或者说“半国家”，作为用以消灭资产阶级国家的工具。
这样一个无产阶级国家，为了获得自己的法律形态，需要制定其宪法典，但这只能是“半宪法”。区别于资产阶级国家的宪法典，后者唯有国家政治的纵向空间维度，前者则是一种阶级政治的横向空间维度，并且会有时间维度作为其终极背景，也就是说，这个半宪法的制定，就是为了其消亡。终极历史时刻是掩映在这一切背后的根本背景，无产阶级的国家与宪法都是为了这个终极历史时刻的到来而准备的，它们所支撑起来的空间性也都在时间维度中被相对化；该历史时刻未必会在宪法中获得特别清晰的表达，但它是界定宪法之根本意义的“高级法”背景。日常的政治和社会实践通过终极历史时刻而获得意义，在其中应该被解读出历史使命；而历史使命本身需要一个具体的担纲者，唯有作为无产阶级先锋队的无产阶级政党有资格成为这个担纲者。从而，无产阶级政党因为肩负历史使命而超越于一切日常政治与社会实践。<span class="mark" title="日常政治是指在宪法给定的规则框架当中的政治行为，其正当与否的判断标准，就是宪法；而宪法是主权者意志的表达，主权者行使其意志的时刻便是制宪，这种时刻属于非常政治时刻，制宪行为打造出日常政治运行的空间，非常政治时刻随之结束。主权者因此高于宪法，其意志提供对日常政治的判断标准，并通过宪法而使主权者意志获得稳定性，使判准本身变得可操作化。但主权者本身并不被判断，或者说，能判断它的，才是主权者。霍布斯在《利维坦》（黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1985年）一书中的理论建构，开创了主权论的叙述，也构成了现代政治学中对于日常政治与非常政治之区分的初始理论来源。">
共产主义的法理学结构因此在中国的现代转型当中带来一种新的张力。前文已述，以共产主义为中介，中华民族获得一种实现了多重超越的整体方案，落实为极为复杂与宏阔的历史实践。中华民族所苦苦寻找的“形式因”，却因那种张力的牵引，而始终无法获得一种稳定的空间形态。这使得日常政治中的具体政策丧失了正当与否的评判标准，这些政策无法在真正意义上被否定，同样也无法在真正意义上被肯定，使得中国的精神世界难以获得有效的表达，也难以形成有建设性的成果。
于共产主义法理学而言，基于其对终极历史时刻的理解与把握，一切空间性的东西被相对化，中华民族作为一种空间性存在也被相对化，无法作为一个自在的存在被理解。但我们反思中国历史再来看当下，可以发现，在中华民族精神现象学进程的几轮大循环中，有着内生的历史目的——实现一个古老帝国作为超大规模国家的现代化转型，作为世界历史与世界秩序的构成性力量，推动全球秩序的演化，使得人类各大文明获得条件，能够各自兑现其对诸种价值的承诺。这样宏大的内生历史目的，需要普世民族主义才能给出足够大的精神容量，将该目的从潜在发展为现实。共产主义革命作为中国通向普世民族主义的一个必须中介，展开为一段惊心动魄的历史；之后，中华民族内生的历史目的必将超越于既往的历史之上，浮现为一种精神自觉。
宪法典叙事是对时间维度的取消，共产主义叙事则是对空间维度的取消，而真实的历史是在时间与空间的双重维度中展开的。这两种进路的相互对峙与相互激发，能够把历史感重新带回来。因此，共产主义法理学所内蕴的巨大内在张力，必将激发一个更加深刻而伟大的历史过程，中国的精神世界将完成再一次的自我超越，表达出这个民族对其世界历史意义的精神自觉，表达出其形式因，作为一个世界历史民族，实现此自由民族的自我立宪。这一更加伟大的历史过程，内蕴在中国历史的精神现象学结构当中，也内蕴在当初共产主义革命的潜在历史逻辑当中；共产主义革命的历史意义将通过自我超越而自我实现，获得其真正的历史地位。<span class="mark" title="周林刚先生与翟志勇先生对中华人民共和国诸部宪法所做的法理学研究，在这方面极富启发性。周林刚提出，从1954年宪法到1975年宪法、1978年宪法，再到1982年宪法，内在地包含着一种时间性。不是说这些宪法前后相继呈现出的时间性序列，而是说中国的制宪过程本身应该是在一个“历史时间”中完成，而不可能是在一个“历史时刻”中完成。这四部宪法的前后相续，呈现出的是这个统一的历史时间的过程，四部宪法只是四个环节而已。这个“历史时间”在当下呈现为一个民族通过一个普遍的阶级完成自我锻造，它在未来指向一个自觉了的人民的自我制宪。这样一种理解，与笔者在前文（第六章第四节第三小节）谈到的——中国在1949年之后的身份决断是通过海、陆方面的几场战争，在一种绵延的“历史时间”中，而非在一瞬性的“历史时刻”中完成——是从不同角度走向相同的结论。参见周林刚《中国宪法序言正当化修辞的时间意识》，《中外法学》2016年第3期；《我国宪法上的专政概念和平等原则》，《中国法律评论》2016年第4期；《基本法的理念：论中国社会主义宪法传统》（未刊稿）。">
翟志勇则在一个系列论文里，对中华人民共和国的诸部宪法的内部法理结构，做了极为清晰的梳理，并在此过程中隐隐呈现出这样的一个“历史时间”。参见翟志勇《八二宪法的生成与结构》，《华东政法大学学报》2012年第6期；《人民主权是一种法权结构与公民行动》，《学术月刊》2013年第10期；《最高国务会议与“五四宪法”的二元政体结构》，《政法论坛》2015年第1期；《国家主席、元首制与宪法》，《中外法学》2015年第2期；《宪法序言中的国家观与世界主义》，《探索与争鸣》2015年第5期。